Hukukçular yanıtladı: PCR testi “zorunlu” tutabilir mi?

Cumhurbaşkanı  Erdoğan, Kabine Toplantısı’nın ardından yaptığı açıklamada, okullarda 6 Eylül’de yüz yüze eğitimin başlamasıyla henüz aşı olmamış öğretmen ve diğer personelin haftada en az iki defa PCR testi yaptırmasını isteyeceklerini söyledi. Sağlık Bakanı Fahrettin Koca da yüz yüze eğitim kapsamında zorunlu olarak istenecek PCR testlerinin devlet hastanelerinde ücretsiz yapılacağını açıkladı. Bunun üzerine “zorunlu” PCR testinin ücretli mi ücretsiz mi olması gerektiği tartışması, ‘Karar yasal mı değil mi? Kişiler PCR testine zorlanabilir mi?’ tartışmasına evrildi.

Dr. Aslan: Her tür kısıtlama anayasaya aykırıydı

Hürriyet’ten Fulya Soybaş’ın haberine göre İstanbul Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim dalı öğretim üyesi Dr. Volkan Aslan, zorunlu PCR ya da zorunlu aşı uygulamalarının makul, anlaşılır ve hatta karşılaştırmalı örneklere uygun olduğunu ancak anayasaya aykırı olduğunu söyledi. Dr. Aslan, şu ifadeleri kullandı:

“ABD ve Avrupa’da aynı tedbirler uygulanmakta. Hatta biz geç bile kaldık! Naçizane, çok daha sert tedbirler alınması gerektiğini düşünüyorum ancak bir hukukçu olarak tedbirlerin hukuka aykırı olduğunu söylemeliyim. Mart 2020’den yani pandeminin başından beri alınan sokağa çıkma, maske zorunluluğu, restoranların kapanması gibi her tür kısıtlama anayasaya aykırıydı. ‘Zorunlu’ PCR testi uygulaması da aynı nedenden anayasaya aykırıdır.”

İçişleri Bakanlığı PCR testi zorunluluğuyla ilgili genelge yayımladı. Genelgede konser, tiyatro gibi etkinlikler ve uçak-otobüs yolculuklarında 6 Eylül’den itibaren PCR testi isteneceği belirtildi.

“Genelge yeterli değil mi?”

“Genelge yeterli değil mi?” sorusuna ise, Dr. Aslan, şu yanıtı verdi:

“Hayır, değil. Sıkıntı prosedürde. 1982 anayasası ‘Temel hak ve özgürlükler sadece olağanüstü dönemlerde, kanun ile kısıtlanabilir’ diyor. Bu şu demek; pandemi gibi olağanüstü bir durumda ‘zorunlu’ uygulamalar ancak OHAL ya da TBMM’nin bir pandemi yasası çıkarması ile mümkün. ‘Ha genelge ile uygulanmış ha kanun. Ne fark eder?’ diyenler var. Çok fark var. Yasal zemine oturmayan her kısıtlama hak ihlallerini meşrulaştırır, aşı karşıtlığını kuvvetlendirir.

İçİşleri Bakanlığı genelgenin dayanağı olarak İl İdaresi Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu gösteriyor ancak bu yeterli değil çünkü o kanunlarda (kolera- tifüs gibi hastalıklardan bahsediliyor) böyle bir hastalıktan bahsedilmiyor. İtalya, Fransa, Belçika gibi ülkelerde de benzer uygulamalar var. Ancak bu ülkeler OHAL ya da pandemi yasası ile durumu yasal bir zemine oturttu. Bizde ise parlamento yasallık sorununu umursamıyor, yüksek mahkemeler de tedbirlerle ilgili tatmin edici kararlar vermiyor. Unutulmamalı ki hukuk devletinden verilen her ödün salgın hastalıklar kadar tehlikeli olabilir.”

“Birçok konuda olduğu gibi işin hukuki boyutunu sonradan tartışıyoruz”

Avukat Mahir Işıkay ise konuya ilişkin şu değerlendirmelerde bulundu

“Birçok konuda olduğu gibi işin hukuki boyutunu sonradan tartışıyoruz. Kamu sağlığını korumak için şüphesiz her türlü önlem alınabilir. Elbette toplum sağlığı çok önemlidir ancak bunu yaparken bireyin vücut bütünlüğünün ihlalini nasıl engelleyeceğiz? Hak ihlallerinin önlenmesi, tıbbi tedbirler ve de zorunlu uygulamalar ile sonuçları bakımından daha açık, öngörülebilir, anlaşılabilir kanuni dayanağa ihtiyaç vardır. Eğitim hakkı, sağlık hakkı gibi kamusal hizmetlerde aşılı- aşısız vatandaş ayrımı yapılamaz ve kişinin PCR testi olup, olmayacağı ‘zorunlu’ kılınamaz. Zira bu konuda bir yasal düzenleme bugüne kadar yapılmamıştır.”

“Bir zorunluluk varsa bunu kanun ile yapmak lazım”

Hukukçu, Dr. Rezan Epözdemir, “zorunlu” PCR testi uygulamasının vücut bütünlüğüne bir müdahale olduğunu belirterek, şunları söyledi:

 “Bir zorunluluk varsa bunu kanun ile yapmak lazım. Genelge ile ‘zorunluluk’ olmaz. Nitekim anayasanın 19. maddesi ‘Tıbbi zorluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel- tıbbi deneylere tabii tutulamaz’ der. Eğer bu maddeye dokunmayı düşünüyorsanız o zaman 13. maddeyi hatırlayacaksınız; ‘Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hakkın özüne dokunmayacak, ölçülülük ilkesi ile demokratik toplum düzeninin gereklilerine uygun şekilde kanun ile sınırlanabilir’ der.  Anayasa mahkemesi de Avrupa İnsan Hakları mahkemesi de zorunlu PCR ve zorunlu aşı uygulamalarına ancak kanun ile yapılması halinde izin veriyor. Tüzük, yönetmelik, genel düzenleme ile yapılamaz. Bu nedenle zorunlu PCR yaptırmak istemeyenler idare mahkemesine iptal davası açacaklardır.”

“O halde parlamento neyi bekliyor? Kapsamlı bir kanun çıkarmak zor mu?” sorularına da Dr. Epözdemir “Neden bekliyorlar bilemiyorum ancak yapılabilir, çok zor değil. Sonuçta siyaset üstü bir mesele. Parlamentoda hemen hemen tüm partiler, kamu sağlığı ile alakalı olduğundan, ortak karar verecektir diye düşünüyorum” diye yanıt veriyor.